Resumo da LINDB para estudo ou revisão - Aluno Direito

O texto de hoje é um resumo completo sobre LINDB, para a sua revisão, seja para a prova da OAB ou para concursos públicos. 

Esse resumo foi confeccionado com base em materiais de estudos atualizados, mas nós sabemos que pode ocorrer algum erro, seja de portguês mesmo ou até material, por desatenção ou deatualização do material. 

Por isso, te peço que nos informe caso veja algum erro no texto e não esqueça de comentar se gostou do texto. 

Intrudução

A LINDB foi concebida inicialmente como LICC - lei de introdução ao código civil. Contudo, com a edição do Código Civil de 2002 passou por nova roupagem, passando a ser não somente a introdução ao código civil mas sim a lei de introdução ao direito como um todo, ditando vários parâmetros de interpretação para o operador do direito.

Conceito

A lei de introdução é um conjunto de regras e princípios que visam regular aspectos referentes a interpretação, aplicação, vigência e revogação da norma, bem como aspectos referentes ao direito intertemporal e a aplicação do direito no espaço.

Divisão da LINDB

Artigos 1º ao 6º - LINDB propriamente dita

Artigos 7º ao 19º - Direito Internacional Privado

Artigos 20º ao 30º - Direito Público (introduzidos pela Lei 13.655/2018)

Vigência

De início, é importante ressaltar a diferença entre vigor e vigência.

Segundo a doutrina, o conceito de vigência é o período de tempo entre a publicação e a revogação da norma, ou seja, o período em que esta norma é válida no ordenamento jurídico.

De outro giro, vigor está relacionado a imperatividade da norma, a produção de efeitos dessa norma no caso concreto.

Assim, vigência é o período temporal da norma ao passo que vigor é o fato da sua aplicação.

Essa classificação é importante pois a norma jurídica pode ter vigência mas não pode ter vigor ou vice-versa. Um bom exemplo para esse caso é uma norma que está no período de vacatio legis, que nada mais é do que o período compreendido entre o a vigência e o vigor da norma. Nesse caso, embora esteja devidamente publicada e vigente, a norma não está em vigor.

Passado esse conceito, vamos ao artigo 1º da LINDB, que trata da vigência da norma no Brasil.

Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Com relação ao artigo 1º da LINDB, cabe esclarecer que a lei, ao ser publicada pode apresentar três aspectos no que tange a temporalidades:

1. vigência imediata
2. vacattio legis
3. manter-se silente (art. 1º da LINDB)

Com relação ao 1 º aspecto, a norma pode definir que sua vigência bem como seu vigor se darão com a publicação ou pode definir um período de vacattio legis, que nada mais é que o período entre a vigência e o vigor da norma, conforme havia explicado logo acima.

Assim, a norma está vigente no ordenamento jurídico, contudo, não pode ser aplicada até o fim da vacattio.

O 3º aspecto é o silêncio da norma, oportunidade em que será aplicada a regra do artigo 1º da LINDB, que dispõe que a norma silente terá uma vacattio legis  de 45 dias e então entrará em vigor.

Aqui cabe trazer a redação do art. 8º da Lei Complementar 95 de 1998, vejamos:

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

Norma brasileira aplicável no estrangeiro

Art. 1º

[...]

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

Da mesma forma como acontece na legislação interna, a lei brasileira admitida em Estado estrangeiro terá vigor após três meses contados da publicação, salvo se a própria lei dispor em contrário, na mesma esteira do que ocorre quanto a vigência da norma aqui no Brasil.

Contagem do período de vacattio legis

A Lei Complementar 95 de 1998 traz importantes orientações ao legislador quanto a elaboração das leis e dispõe, no art. 8º § 1º que:

Art. 8º

[...]

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.

Diferentemente do que ocorre na contagem dos prazos processuais, em que se conta a data de início da contagem e exclui-se o último dia, a contagem do período de vacattio inclui tanto o dia de início quanto o dia de fim, tendo início do vigor da norma após esse prazo.

Dispõe ainda o §2º do artigo 8º que a lei deve estabelecer a contagem em dias, em regra. 

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’ .

Contudo, se a lei definir que a contagem do período de vacattio  seja feita em meses ou anos, a contagem deverá ser feita na forma do art. 132, § 3º do Código Civil, aplicado analogicamente para este caso.

Art. 132

[...]

§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

Ou seja, se a lei for publicada em 01/05/2019 e sua vacattio  for de 2 anos, terá início seu vigor em 01/05/2021, independente da quantidade de dias transcorridos. O mesmo vale para a contagem em meses, que ocorrerá da mesma forma. 

Um exemplo: se a norma é publicada dia 01/05 e tem período de vacattio de 2 meses, iniciará seu vigor em 01/07, independente se houverem meses com 30, 31 ou 28 dias.

Ultratividade da norma

A ultratividade da norma ocorre quando determinada norma jurídica já não tem vigência, ou seja, foi revogada, contudo, ainda regula fato jurídico ocorrido ao tempo em que ainda estava em vigor.

Exemplo: contrato celebrado sob a égide do CC de 1916 que vem a ser discutido em 2004. Muito embora haja lei nova, o Código Civil de 2002, a lei usada para regular o caso em comento será a do CC de 1916, que não está mais vigente mas para esse caso em específico terá vigor.

Exemplo também encontramos na Lei Processual Civil em seu artigo 2035.

Correção a texto de lei

Na vigência do vacattio legis

Se ocorrer modificação na lei entre o período de vigência e o de vigor haverá novo período de vacattio, que recairá somente para a parte modificada, salvo se a lei alteradora dispor em contrário.

Não será considerada lei nova, apenas alteração de lei.

Correção de lei pós vacattio legis

Caso ocorra correção de Lei após o fim do vacattio legis, ou seja, quando a lei já estiver em vigor, a alteração ocorrida será considerada lei nova.

Revogação da norma

Art. 2o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Em regra, a lei tem vigência infinita, o que implica dizer que produzirá seus efeitos até que outra a revogue, seja parcial ou totalmente.

A revogação pode ser parcial (derrogação) ou total (abirrogação)

Revogação Expressa e Revogação Tácita

Art. 2º

[...]

§ 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Revogação Expressa: a norma posterior traz em seu texto expressamente o comando de revogação de norma anterior.

Ex.: CPC de 2015 expressamente revogou o CPC e 1973.

No Brasil a revogação tácita é admitida em dois casos:

Por incompatibilidade: a norma editada é incompatível com a anterior. Exemplo ocorreu com a edição da EC 66/2010, em que desobrigou, para que ocorresse o divórcio, a separação. Embora não tenha ocorrido a revogação tácita de texto de lei infraconstitucional, a doutrina sustenta que tal requisito foi tacitamente revogado.

O STJ, no entanto, decidiu que a matéria do CC pertinente à EC não foi revogada, sendo um direito potestativo dos cônjuges promover ação judicial para dissolução da sociedade conjugal, mesmo que possam fazê-la sem a promoção de uma ação judicial.

• vide enunciados 514, 515, 516 e 517 do CJF

Ou por regulação total de matéria de lei anterior. Um exemplo para ilustrar esse caso ocorreria se o CPC de 2015 não tivesse trazido em seu bojo a expressa revogação do código anterior. Por regular o processo civil, seria óbvio que mesmo não dizendo que o CPC anterior estivesse revogado, este estaria pois a lei nova regula totalmente matéria tratada pela lei anterior.

Art. 2º

[...]

§ 2o  A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

O §2º não deve ser confundido com a regulação total da matéria por lei nova, vez que essa trata-se de revogação tácita ao passo que o mero estabelecimento de regras gerais ou especiais apenas complementa o sentido da norma, tratando-se de vigência conjunta.

Um bom exemplo foi a edição do Código Civil de 2002. O CC regulou o direito de superfície, de modo geral. Contudo, já em 2001 o Estatuto das Cidades também regulava o direito de superfície, só que de maneira mais específica, restringindo sua aplicação ao meio urbano e de interesse social.

Vemos nesse caso que o CC, lei posterior, regulou direito de superfície mas no âmbito geral sem que revogasse lei anterior que também regulava direito de superfície, só que no âmbito específico.

• enunciado 93 da CJF

Repristinação

Art. 2º

[...]

§ 3o  Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

É a retomada da vigência da norma jurídica a partir da revogação da norma revogadora.

Exemplo.

Leis A B C

Lei B revoga lei A. Passa-se um tempo e a lei C revoga a lei B. 

Pela teoria da repristinação, a lei A voltaria a sua vigência vez a norma que a revogou, no caso a lei B, também foi revogada.

A repristinação expressa é admitida, sendo vedada a repristinação tácita.

Efeito Repristinatório

O efeito repristinatório acontece quando a norma revogadora é declarada inconstitucional. Essa declaração, na forma da lei 9868, pode ter efeitos ex tunc e ex nunc, devendo o magistrado na sua sentença definir a modulação a ser feita.

Ordenamento Jurídico

Positivista e pós-positivista

Característica do ordenamento positivista

Norma ao fato. O juiz é a boca da lei. Estreitamento do poder criativo do poder judiciário.

Único: toda produção de lei vem do Estado, que manifesta-se através do poder legislativo na sua função típica e nos demais poderes de forma atípica.

Sistemático: um sistema integrado e organizado de maneira que haja harmonia e sincronia nas leis. Para um caso concreto não deverá haver duas leis aplicáveis.

Em havendo conflito de normas, o aplicado do direito usará:

1. hierarquia das normas
2. especificidade das normas
3. temporalidade

Completo: não há fato social sequer que não haja norma jurídica correspondente para protegê-lo.

E quando lacuna, o próprio legislador define a forma de correção dessa falha.

Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Característica do ordenamento pós-positivista

Adoção das cláusulas gerais ou abertas. Maior poder criativo do poder judiciário.

 O ordenamento pós-positivista continua sendo único, sistemático e completo, contudo, apresenta duas outras características, que são:

• normatização dos princípios

Assim, a norma passa a dividir-se em regras e princípios. 

O princípio, nesse caso, deixa de ter um carácter meramente integrador e passa a regular o caso concreto com força imperativa.

• ponderação de interesses

No ordenamento positivista havia a figura do conflito aparente de normas, que era solucionado através da hierarquia, especifidade ou temporalidade.

Com a normatização dos princípio, o conflito deixa de ser aparente e passa a ser real, não podendo o aplicado afastar um princípio em detrimento do outro.

Nesse caso, aplicar-se-á a ponderação de interesse, em que se privilegiará um princípio sensível sem que se anule o outro, ponderando qual o melhor adequado ao caso concreto.

Direito Transitório/intertemporal

Com relação ao direito intertemporal, discute-se o plano da eficácia apenas, visto que o plano da validade, como já, é o do momento da celebração do ato jurídico.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

A lei nova pode retroagir desde que não viole o ato jurídico perfeito, a coisa julgada nem o direito adquirido.

A partir disso, dividimos a retroatividade justa e injusta (Gabba).

Justa: não viola ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. É permitida.

Injusta: é aquela que viola o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Não é permitido.

Rubier, jurista, contrariando Gabas, defendia que a retroatividade injusta poderia ser admitida, no entanto, não na forma como concebida por Gabas.

Rubier dividiu a retroatividade injusta de Gabas em três espécies: mínima, média e máxima.

Segundo a teoria de Rubier, a retroatividade em grau máximo é aquela que atinge o ato jurídico que teve início e fim no vigor da lei anterior.

A retroatividade injusta em grau médio  atinge fato jurídico em que os efeitos tiveram início no vigor de uma lei velha e cessaram no vigor de uma lei nova.

Já a retroatividade em grau mínimo dispõe que a lei nova regula efeitos futuros de fatos jurídicos pretéritos (2035, 2ª parte CC).

Exemplo: Fulano celebra com banco Bidi contrato de mútuo sob a égide do código de 1916, que previa juros de 6% ao ano em caso de mora. Em 2002 o novo CC entrava em vigor e passa o valor da multa de 6% para 12%.

Nesse caso, temos um ato jurídico perfeito (o contrato) e sua eficácia no tempo se dá sob a égide de duas leis.

Caso se aplicasse a retroatividade injusta em grau máximo, o Banco Bidi poderia aplicar  os juros de 12% da lei nova mesmo que o fato gerador dos juros tenha acontecido antes da vigência da lei nova. Se a mora tivesse ocorrido em data anterior a lei nova  e cobrança só viesse a ser realizada após a vigência, os juros da lei nova seriam aplicados.

Caso fosse aplicada a retroatividade em grau médio, o banco poderia cobrar juros de 12% se o fato gerador tivesse início no vigor da lei velha e tivesse fim do vigor da lei nova.

Nesse caso, o banco cobraria com base na lei de 2002 (mais benéfica) e não com base na lei do momento da celebração do contrato.

E na retroatividade em grau mínimo o contrato foi celebrado com o banco antes da lei nova para que cobrasse 6%. Contudo, a lei nova muda e passa a cobrar 12%. Nesse caso, o efeito do negócio jurídico celebrado antes da lei nova mas acontecido sob a égide desta é regulado pela própria lei nova. A partir da lei nova, o efeito que acontecer será por ela regulado, mesmo que o negócio jurídico do qual se origina o efeito tenha sido celebrado em momento anterior à celebração da lei nova.

Essa doutrina trazida por Rubier divide opiniões. Para a Constituição e para a LINDB, a retroatividade injusta não poderia ocorrer de nenhuma forma, contudo, o art 2035 2ª parte do CC permite a retroatividade injusta m grau mínimo.

Em razão disso, surgiram duas correntes doutrinárias sobre o tema:

1ª corrente: a retroatividade mínima não viola a Constituição sob o argumento de que a retroatividade mínima sequer trata-se de retroatividade mas de aplicação imediata da norma, ou seja, a partir da edição da lei nova os efeitos a partir daquele momento reger-se-ão pela lei nova;

• enunciados 164 e 300 do CJF

2ª corrente: STF - o STF considera que o artigo 2035 2ª parte do CC é incompatível com a Constituição. Adin 492, de relatoria de Moreira Alves  naquela época já adotava o entendimento de que  a retroatividade injusta é proibida em todos os seus graus.

Para o STJ e STF, a retroatividade injusta, em qualquer grau, não é admitida.

Contudo, o STJ entende que em contratos de trato sucesso ou execução continuada, cada pagamento constitui-se em renovação tácita desse contrato de modo que se estender-se no tempo concomitante ao da vigência da lei nova, a esta se submeterá.

Aplicação do Direito no Espaço

Princípio da territorialidade

A lei do Brasil deve ser aplicada no Brasil.

Princípio da extraterritorialidade

Em que pese a lei deva ser aplicada no país onde foi editada, em algumas situações a lei de um país vai ser aplicada em outro país. Ex: a lei de outro país sendo aplicada dentro do território nacional.

Princípio da territorialidade moderada

O país admite as duas regras acima elencadas.

A porta de entrada de uma norma alienígena aqui no Brasil é o chamado estatuto do domicílio ou estatuto pessoal.

Art. 7o  A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Art. 8o  Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1o  Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o  O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9o  Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1o  Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o  A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Há um aparente conflito de normas entre a LINDB e o artigo 435 do Código Civil, visto que o art. 9º da LINDB dispõe que a lei aplicável será a do domicílio do proponente ao passo que o CC dispõe que aplicar-se-á a lei do local da propositura.

É pacífico na doutrina que a LINDB aplica-se aos contratos internacionais  e o Código Civil aplica-se nos contratos internos.

Art.  10.  A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2o  A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11.  As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

Art. 17.  As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.