Resumo para OAB sobre Poder Constituinte Originário

Veja abaixo um resumo para prova da OAB - Exame de Ordem sobre poder constituinte originário, um dos temas que é bastante recorrente no certame. 

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Conceito de Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte é aquele poder que cria a Constituição. É gênero do qual originam-se os poderes:

1. Originário
2. Derivado Reformador
3. Derivado Decorrente
4. Difuso
5. Supranacional

Poder Constituinte Originário

É aquele poder que estabelece, cria de forma originária, inaugural, uma constituição para determinado país. Dá início a novo momento constitucional de determinado país.

Natureza Jurídica

Há divergências quanto a natureza jurídica do poder constituinte originário. 

Correntes:

• Poder de Direito

Para essa corrente, o poder constituinte seria originado a partir do direito natural, ou seja, é um poder de direito natural. Parte do princípio de que a partir do momento em que o indivíduo se organiza em sociedade surge um direito natural de elaborar uma constituição para reger as relações sociais.

Nesse caso, esse poder, o direito natural, cria o direito formal.

    

• Poder Constituinte de Fato

Para esta corrente não há o direito natural criando o direito mas sim um direito fático, que surge a partir das manifestações da própria sociedade, dos fatores reais de poder existentes em determinado tempo. 

Seria a sociedade de determinado período se organizando e criando, a partir da conjuntura daquele tempo, uma constituição que reflete os valores contemporâneos.

• Poder Político

Para essa corrente, o poder constituinte é um poder político que opera na sociedade em momentos eventuais. São as forças políticas que se colocam em movimento e editam uma constituição.

No Brasil, há uma adesão maior ao conceito de que o poder constituinte seja um poder político, no entanto, outra parcela considerável da doutrina defende o poder de fato.

Espécies de Poder Constituinte Originário

São dois: fundacional e pós-fundacional.

Fundacional 

É aquele que cria um novo Estado, que funda um novo Estado e para esse estado que foi recém criado, o poder fixa uma constituição. 

Ocorreu com frequência na declaração de independência de colônias, em que o poder constituinte da ex-colônia fundava o novo estado bem como fixava a constituição.

Já o Poder Constituinte Pós-Fundacional não cria um novo estado mas sim fixa um nova constituição para um estado já existente. Portanto, o estado já existe e o poder constituinte revoga a constituição anterior e fixa a nova constituição. Exemplo é a CRFB de 1988. A única constituição brasileira fruto do poder constituinte fundacional foi a CF de 1824.

Titularidade do Poder Constituinte Originário

Ao longo da evolução histórica e com o avanço no estudos do direito constitucional, mormente do poder constituinte originário, a visão da titularidade do poder constituinte originário foi mudando paulatinamente.

De início, a ideia era a de que a titularidade do poder constituinte pertencia ao REI,  sustentado pela ideia de que esse poder decorria do próprio deus, de uma entidade divina. 

Contudo, essa forma de pensamento foi abandonada e passou-se a prevalecer a ideia de que o poder constituinte era titularizado pelo ESTADO, pela nação e está intimamente ligado a ideia de nação, língua, território, ligadas a ideia de nacionalismo (complementar pois a conceito da aula está péssimo).

Num terceiro momento, prevaleceu a ideia que o poder constituinte é titularizado pelo POVO, numa ideia de democracia. O poder sai das mãos do estado e passa para o povo, contudo, sem abandonar a ideia de nacionalidade.

Adicionalmente, há o conceito pós-moderno do PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL, de Habermas.

Para Habermas, a ideia de nacionalismo traz em seu bojo a ideia de exclusão do outro. Partindo desse princípio, prega que o poder constituinte deve ser elaborado e titularizado não apenas pelo nacionais, mas sim por todos aqueles que voluntariamente decidem submeter-se à ordem constitucional.

Características do Poder Constituinte Originário

• Soberano

A soberania deve ser analisada sob dois aspectos: interno e externo.

No aspecto Externo indica a relação de determinado Estado soberano com outro Estado soberano. Indica relação de igualdade, de paridade com os outros estados soberanos.

Vemos na CF, em seu artigo 4º, §§ 1º, 3º e 5º.

No aspecto Interno, a soberania indica a superioridade do poder constituinte ante aos demais poderes. Vide art. 1º da CF.

• Permanente

Significa dizer que o Poder Constituinte permanece latente até que faça necessário. O Poder Constituinte não desaparece assim que a Constituição é elaborada, somente fica quieto aguardando momento oportuno para sua manifestação.

• Extraordinário

O Poder Constituinte somente é exercido em momentos muito específicos, em momentos em que seja realmente necessário a sua atuação. Daí ele ser extraordinário, pois não é usado com frequência, apenas em certos momentos.

• Inicial

A partir da manifestação do poder constituinte dá início à uma nova fase do ordenamento constitucional de determinado país.

Para essa características, existem 3 efeitos:

Efeito Temporal

O efeito da nova constituição é imediato, ou seja, a partir da promulgação/publicação a nova constituição já passa a ter efeito.

Contudo, nada impede que haja o período de vacatio constitucionem , que pode ser total ou parcial.

Total: toda a constituição fica em vacatio.

Parcial: apenas parte da constituição entra em vigor imediatamente e parte entra em vacatio.

Efeito da Nova Constituição em relação à Constituição anterior

São 3 teorias: da revogação, da desconstitucionalização e da recepção material de normas constitucionais anteriores.

Revogação: 

Editada uma nova constituição, revoga-se a constituição anterior em seu inteiro teor, não importando se a norma revogada é incompatível ou não com a nova ordem constitucional. É a regra, se a constituição não dispuser de maneira diversa.

Desconstitucionalização: 

Com a edição de uma nova constituição, as normas da constituição anterior incompatíveis com a nova constituição são revogadas. E as compatíveis são desconstitucionalizadas, recepcionadas como normas infraconstitucionais.

Deve haver previsão expressa.

Recepção material de normas constitucionais anteriores

Sistema muito parecido com o da desconstitucionalização. Nessa teoria, as normas da constituição anterior que não forem compatíveis com a nova ordem constitucional são revogadas e as normas que são compatíveis permanecem no ordenamento com força de norma constitucional.

Deve haver previsão expressa.

• Incondicionado

O Poder Constituinte não está preso a qualquer forma ou procedimento prévio para a sua manifestação. Ele próprio define as formas como ele vai se manifestar.

• Ilimitado

Significa dizer que o Poder Constituinte não sofre limitações jurídicas do ordenamento jurídico anterior do próprio Estado.

As Constituições anteriores não limitam a atuação da nova constituinte.

Contudo, existem limitações à esse poder, que são:

Limites Inerentes

• Espacial

O poder constituinte somente pode ser manifestado dentro de determinado território, sob pena de violação à soberania do outro Estado. Exemplo: poder constituinte do Brasil não pode ser exercido na Venezuela.

• Titularidade

O poder constituinte tem como titular o povo e essa condição não pode ser mudada. Não poderia, por exemplo, o povo transferir essa titularidade para o Bozo, sob pena de nulidade de qualquer ato praticado.

Limites Transcendentes

• Direito Natural
• Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Efeito do Poder Constituinte Originário em relação às normas infraconstitucionais anteriores

Teorias:

1ª - Inconstitucionalidade Superveniente

Com a edição de uma nova constituição, as leis infraconstitucionais que antes tinham como fundamento a constituição revogada agora tem como fundamento maior a nova constituição. 

Contudo, essa lei anterior à nova constituição pode ou não ser compatível com esta. Se for, terá validade no plano jurídico mas se não for ocorrerá a chamada inconstitucionalidade superveniente, ou seja, a lei passou a ser inconstitucional a partir da edição da nova constituição, em um momento posterior, superveniente.

O STF não adotada esta teoria em razão da não contemporaneidade dos parâmetros de comparação. Uma lei não pode ser declarada inconstitucional por uma constituição posterior se foi editada sob a égide uma outra constituição, com outros valores.

TEORIA NÃO ADOTADA PELO STF.

2ª - Revogação ou não recepção

Teoria defendida pelo ex-ministro do STF Paulo Brossard.

Para o ex-ministro, não há que se falar em inconstitucionalidade superveniente pois para que esta seja adotada deve haver contemporaneidade entre os atos.

A declaração de inconstitucionalidade somente pode acontecer tendo como base a constituição vigente na época em que a lei foi editada. Desse modo, não seria possível declarar uma lei inconstitucional com base em uma constituição editada posteriormente.

É necessário que haja, entre o parâmetro (constituição) e o objeto (lei infraconstitucional) contemporaneidade. Desse modo, uma lei não pode ser declarada inconstitucional por violar constituição futura.

Na teoria da revogação, o que deve ser aplicado nesse casos é o critério temporal, ou seja, lei posterior revogada lei anterior em sentido contrário (lei entendida no sentido amplo).

Assim, para essa teoria, a norma editada antes da constituição que for contrária a ela será revogada.

A grande questão na aplicação ou não de uma teoria ou outra está na aplicação prática. Na CF/8 é bem mais dispendioso declarar uma norma constituição, visto que é exigida a reserva de plenário ao passo que a simples declaração de revogação da norma não.

Assim, para se evitar morosidade, o Brasil adotada a teoria da revogação ou não recepção.

Exceção

É admitida inconstitucionalidade superveniente em caso de MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Nesse caso, o parâmetro (constituição) e o objeto (lei infraconstitucional) são contemporâneos. ou seja, a lei foi editada sob a égide da constituição, portanto, era constitucional. Contudo, o sentido do texto constitucional mudou, ocorrendo assim a mutação constitucional, ocasionando a inconstitucionalidade superveniente da lei.

A INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE SÓ É ADMITIDA NESSA HIPÓTESE.

Mudança fática

Caso em que uma situação fática determina se a lei é constitucional ou não.

Exemplo: o código penal institui que o MP proporá a ação de pessoa hipossuficiente, contudo, a defensoria pública é a titular desse direito. Aparentemente há um conflito, no entanto, estado onde não existe defensoria constituída, ocasião em que o MP proporá a ação. Quando o Estado constituir defensoria, esta será a titular do direito de ação. 

Assim, uma situação fática determinará se o dispositivo é ou não.

Tipos de Incompatibilidade

Formal e Material

O vício material impede a recepção.

Excepcionalmente, o STF admite modulação e recepção de normas materialmente inconstitucionais.

Vício Formal

Em regra, o vício formal não impede a recepção.

Espécies de vício formal:

1º Subjetivo (de iniciativa)

Ocorre nos casos em que na constituição anterior havia um certo procedimento e com a nova constituição o rito passou a ser outro. Nesse caso, não há que se falar em inconstitucionalidade pois o momento da verificação de inconstitucionalidade é no ato da edição da norma, que deve obedecer a constituição vigente.

Exemplo: o presidente tinha competência para legislar sobre matéria x e com anova constituição não mais a tem. A norma editada pelo presidente será recepcionada se adequar-se aos ditamos da nova constituição, materialmente falando, mesmo que a forma com que tenha sido feita não se adeque à no CF.

2º Procedimental (altera ato ou procedimento)

Diz respeito ao procedimento ou ato.

Exemplo de alteração de ato: para regular determinada matéria era exigida lei ordinária, contudo, a nova constituição passou a exigir lei complementar. A lei ordinária editada sob a égide da constituição anterior será recepcionada na forma de lei complementar.

Procedimento: determinada matéria exigia maioria simples para aprovação. A nova CF passou a exigir maioria absoluta. 

Lei aprovada por maioria simples será recepcionada, mesmo que a nova CF exija maioria absoluta, pois deve ser observado o procedimento do tempo da edição da norma.

3º Pressupostos para edição do ato

Condição exigida para que o ato seja praticado.

Exemplo: para criar município era exigido lei estadual aprovada por maioria simples. Com a nova constituição, continua o mesmo procedimento, contudo, antes da edição da norma é exigido plebiscito.

Não impede a recepção.

4º Vício Orgânico ou de competência

Diz respeito a determinado ente federativo que tem competência pare regular determinada matéria.

• Desfederalização (não impede a recepção)

Matéria de competência de União é transferida aos estados.

• Federalização (impede a recepção)

Matéria que era de competência dos estados passa para a união.

Características do Poder Constituinte Originário

• Ilimitado

Significa dizer que o poder constituinte originário são sofre limitação da constituição anterior, ou seja, a constituição antiga não pode atingir a nova constituição de modo a limitá-la.

Contudo, existem limites ao poder constituinte originário, que são: imanente e inerentes

Imanentes:

• Espaço (território do país)

Transcendentes

• cultural (não é um limitador absoluto, notadamente nos casos em que se viola a dignidade da pessoa humana)
• sociais
• tratados internacionais

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